Prezados e Prezadas,
Compartilhamos informações sobre uma recente decisão do CADE que esclarece diversas dúvidas concorrenciais recorrentes sobre a relação entre fornecedores e distribuidores em licitações públicas. Abaixo, um breve resumo do caso e trechos relevantes da decisão. Ainda não foram disponibilizados os votos escritos; se tiver interesse, avise-nos, e compartilharemos assim que estiverem disponíveis.
Lição principal
O CADE tende a tolerar a troca de informações e o alinhamento bilateral de preços (fabricante e distribuidor) em contextos específicos havendo objetivos comerciais legítimos, na medida em que essa troca e alinhamento sejam incontornáveis dentro da relação comercial, mas quaisquer alinhamentos entre fabricante e múltiplos distribuidores podem configurar cartelização do tipo hub-and-spoke, sendo vedado e sujeito a severas penalidades.
Breve Resumo
Ontem, o CADE concluiu o julgamento do Processo Administrativo 08012.002222/2011-09, envolvendo práticas de cartel em licitações no mercado farmacêutico A investigação apurou a formação de cartel em licitações públicas para a aquisição de medicamentos em diversos estados do Brasil, envolvendo práticas como troca de informações sensíveis, fixação de preços, divisão de mercado e apresentação de propostas de cobertura.
O caso contou com 41 representados, dos quais 10 foram condenados, com aplicação de multas que totalizam mais de R$ 50 milhões, e 19 foram arquivados por insuficiência de provas ou cumprimento de Termos de Compromisso de Cessação (TCC). Em outubro de 2023, o Conselheiro Relator Sérgio Ravagnani proferiu voto, que foi acompanhado pela Conselheira Lenisa Prado, condenando 10 representados por práticas anticompetitivas. Na sessão de ontem, o Presidente Alexandre Cordeiro apresentou voto-vista complementando a análise. O voto-vista foi acompanhado pelos Conselheiros Victor Fernandes, Gustavo Augusto de Lima e José Levi, consolidando a decisão final.
Destaques
O voto condutor destacou que o alinhamento de preços e condições comerciais em negociações bilaterais entre fabricantes e distribuidores pode ser permitido, desde que restrito à relação específica e com objetivos comerciais legítimos. Contudo, ele reforçou que práticas envolvendo múltiplos distribuidores, configurando um esquema de “hub-and-spoke”, são prejudiciais à concorrência e passíveis de condenação.
Os seguintes excertos são ilustrativos
Presidente Alexandre Cordeiro:
“[…] o arquivamento, na verdade, é por se tratar de uma conduta que eu considerei atípica. Aquela discussão que a gente tem da relação vertical entre fornecedor e distribuição e da organização que eles muitas vezes façam, que tem uma cara de colusão, mas não dá para se exigir que o distribuidor e o fornecedor não conversem, inclusive não participem de uma licitação, até mesmo por estratégia entre eles. Então, casos inclusive de precedentes anteriores […] faz-se o arquivamento em virtude dessa tese da conduta ser atípica na relação vertical de fornecedor e distribuidor.”
Conselheiro Gustavo Augusto de Lima:
“[…] existem relações verticais que não podem ser criminalizadas como cartel. Veja bem, o fabricante pode se juntar com o revendedor e, dadas as condições daquele revendedor, participar de uma licitação. Então, talvez isso tenha que se coordenar. Porque o revendedor vai participar de uma licitação e tem que oferecer para um determinado preço. E, talvez, fornecedor e comprador vão ter que se programar e se coordenar com aquele preço, para que o preço final possa ser cumprido na licitação. E isso foi, acho que, um ponto determinante do voto divergente, de entender que essas relações verticais não são ilícitas por si só.”
“O grande problema aqui é quando você tem, e essa é a lógica do Hub-and-Spoke, talvez esse seja o caso mais complexo, nós já tenhamos julgado do tema, é quando você tem um fabricante ou um distribuidor tentando coordenar múltiplos concorrentes […]. Você tem aquele mesmo fabricante e o mesmo distribuidor tentando coordenar a conduta dos diversos concorrentes para que, ou fixar o preço, ou não concorram entre si. E isso, de fato, restou provado nos autos.”
Esse caso reforça a importância de práticas rigorosas de compliance concorrencial para evitar riscos associados à troca de informações e alinhamento de preços em processos de compras públicas. Estamos à disposição – becker@berardo.adv.br, zeca@berardo.adv.br ou juliana@berardo.adv.br – para discutir e esclarecer maiores detalhes e implicações dessa decisão.
Esse caso reforça a importância de práticas rigorosas de compliance concorrencial para evitar riscos associados à troca de informações e alinhamento de preços em processos de compras públicas.