Direto ao ponto:
Com base em julgamento realizado em 25.6, o Tribunal do CADE tende a não presumir a ilicitude do compartilhamento de informações sensíveis entre concorrentes (i.e., não há se ilícito per se).
Entretanto, persiste certa ambiguidade do critério a ser empregado pelo órgão quanto a este tema de fronteira, tornando ainda necessária uma análise mais detida da frequência da interação, do tipo de informação compartilhada, e do contexto de mercado. Recomenda-se especial atenção à formalização dos propósitos do compartilhamento e à sua execução prática.
Contexto: o CADE vem se dedicando à análise da complexa questão da troca de informações concorrencialmente sensíveis entre competidores, especialmente quando esta ocorre de forma autônoma, ou seja, desvinculada de um cartel. Posicionamento mais recente acerta ao colocar o foco no conceito de “redução da incerteza” do comportamento dos agentes (julgamento da Operação Dubai, cartel de revendas de combustível em Brasília (08012.008859/2009-86).
Esse maior foco não elimina as principais dúvidas que o tema suscita, contudo, o que fica mais evidente quando se considera este posicionamento do Tribunal com aquele adotado pelo braço de investigação do órgão, a Superintendência-Geral, em alguns processos mais recentes (08700.001198/2024-49 e 08700.000992/2024-75, envolvendo grupos de RH) e outros nem tanto (08700.006386/2016-53, autopeças; 08700.000171/2019-71, corretagem de seguros e resseguros; e 08700.004548/2019-6, RH MedTech).
Mais detalhes: No caso da Operação Dubai, o CADE investigou a troca de informações sobre preços de aquisição e volumes de vendas entre redes de postos de combustíveis em separado da acusação de cartelização, tendo concluído pelo arquivamento quanto ao primeiro ponto por ausência de provas e a condenação pelo segundo.
O arquivamento, entretanto, foi destacado não como uma sinalização de tolerância à prática, mas como o alerta de que a troca de informações sensíveis pode, a depender do contexto, configurar um ilícito concorrencial grave. Este posicionamento também contribui de certa forma para dar algum respaldo à atuação mais recente da Superintendência-Geral em suas investigações, em especial no setor de recursos humanos.
Essa recente orientação do Tribunal do CADE vai na linha de que cada caso seja analisado individualmente, sem a adoção de presunções prima facie. Diversos fatores devem ser considerados para tanto, como a estrutura do mercado, o tipo e a abrangência da informação compartilhada, ponderando se ela é sensível ou se poderia ser obtida publicamente, a finalidade da troca e seu potencial de reduzir a incerteza sobre o comportamento dos agentes, na linha dos precedentes europeus mais recentes – algo na linha “a informação compartilhada torna o próximo passo do concorrente mais previsível?”
Percebe-se foco neste ponto central, inclusive com a observação de que uma troca de informações pode ser considerada uma restrição à concorrência “por objeto” – ou seja, tão danosa que dispensa a análise de seus efeitos – quando for suscetível de eliminar a incerteza entre os participantes no que diz respeito ao seu comportamento no mercado.
Mesmo em mercados já transparentes, um intercâmbio adicional de dados pode ser anticompetitivo porque a troca de informações pode ser menos agregada ou mais pormenorizada que os dados públicos, acontecer com uma frequência maior, e ser acompanhada de outras sinalizações.
No setor de combustíveis, por exemplo, o compartilhamento de informações sobre preços de compra foi considerado como tendo o potencial de aumentar artificialmente a transparência, revelando as margens de lucro dos concorrentes e enfraquecendo a concorrência. Em mercados nos quais o comportamento de preços já é previsível, qualquer transparência adicional pode agravar o risco de coordenação.
A depender das circunstâncias concretas do caso, em especial no que diga respeito à existência de fontes públicas de informações ou de dados mais agregados, o posicionamento do Tribunal servir de suporte firme para a continuidade de práticas de compartilhamento, pois serve para afastar a adoções de presunções restritivas mais abrangentes sobre o tema.
No entanto, o tratamento jurídico desse tema varia internacionalmente, e a teoria econômica permanece dividida quanto aos impactos concorrenciais desse tipo de conduta. Diante dessa incerteza, empresas e associações devem atuar com cautela. Avaliações de risco detalhadas e estruturas robustas de governança são essenciais para mitigar a exposição e assegurar segurança jurídica. Nossa equipe está à disposição para discutir os impactos disso tudo e auxiliar no que couber.