Atos de Concentração: decisão recente do CADE sobre definição de grupo econômico e aquisições de controle

1. Em 20 de março de 2024, oTribunal (Plenário) do CADE proferiu unanimemente uma decisão que afeta a identificação de grupos econômicos para fins de determinação danotificação de operações ao órgão, e que propõe uma revisão abrangente dasregras vigentes.
2. A regulamentação atual (art.4º da Resolução CADE 33/2022) estipula que, ao identificar o faturamento de seus grupos econômicos, as partes devem incluir as receitas (i) de qualquer empresa sob controle comum e (ii) de qualquer entidade na qual haja uma participação direta ou indireta de pelo menos 20%, seja em ações votantes, seja no capital total.
3. Apesar da formulação explícita, antes desta decisão a autoridade de forma razoavelmente consistente considerava qualquer empresa parte do grupo econômico em que a participação da parte interessada fosse de 20% ou mais, independentemente da identificação de uma relação de controle. Essa postura conservadora, interpretando uma participação de 20% como indicativa de controle societário, foi expressamente adotada por uma decisão do Conselho em setembro de 2022(Caso 08700.006369/2018-88).
4. Esta decisão mais recente do CADE, contudo, marca uma mudança significativa
5. De acordo com o raciocínio do Conselheiro Victor Fernandes, alinhado com o texto da Resolução, o primeiro passo deve ser determinar a existência de controle, seguido pela inclusão de participações relevantes nos cálculos. Após uma revisão cuidadosa dos precedentes do CADE, o voto do Conselheiro afirma que é “necessário ter cautela ao interpretar o artigo 4º, § 1º,da Resolução 33 de forma a presumir controle societário comum a partir da simples detenção de 20% ou mais de participação societária.” (§172).
6. A decisão, então, identifica os direitos dos sócios considerados como suficientes para estabelecer o “controle conjunto” sob a regra do citado art. 4º, referenciando precedentes para enumerar direitos tipicamente indicativos de controle (§184) e distingui-los de direitos meramente para proteção do investimento (ou seja, presumivelmente, não conferem direitos de controle), in verbis:

Direitos de minoritários que geram presunções decontrole compartilhado

1. Direito de veto ou necessidade de quórumqualificado para aprovação em Assembleia Geral de matérias como:
   • Aprovação do plano de negócios;
   • Aprovação do orçamento anual;
   • Qualquer alteração no estatuto social que afetemos direitos dos acionistas, independentemente da matéria.
2. Direito de veto ou necessidade de quórumqualificado para aprovação em Conselho de Administração de matérias como:
   • Aprovação do plano de negócios;
   • b. Aprovação do orçamento anual;
   • c. Eleição e destituição de diretores da companhia;
   • d. Aprovação da política de negócios.
3. Direito de indicar membros para o Conselho deAdministração, especificamente quando combinado com direitos de veto sobrematérias concorrencialmente estratégicas.
4. Direito de veto sobre decisões relacionadas a investimentos, empréstimos, contratações e outras operações acima de determinados valores.
5. Direito de veto sobre a aprovação de relatórios gerenciais, demonstrações financeiras e a indicação de auditores independentes.

Direitos de minoritários de mera proteção ao investimento

1. Direito de veto ou necessidade de quórum qualificado para aprovação em Assembleia Geral de matérias como:
   • Operações societárias relevantes, como fusões,incorporações, aquisições e criação de subsidiárias integrais;
   • Emissão de títulos da sociedade a terceiros;
   • Obtenção de registro de sociedade aberta enegociação de ações em bolsa de valores;
   • Aprovação de dividendos ou outras formas de distribuição de lucros;
   • Aprovação da remuneração máxima dos membros da administração;
   • Pedidos de falência, recuperação judicial ou extrajudicial;
   • Aumento ou redução do capital social autorizado.
2. Direito de veto ou necessidade de quórum qualificado para aprovação em Conselho de Administração de matérias como:
   • Eleição e destituição de membros do comitê deauditoria;
   • Eleição e destituição do diretor presidente ou do presidente do Conselho de Administração;
   • Aprovação do plano geral de negócios propostos pela Diretoria, desde que, em caso de impasse, a matéria seja submetida à deliberação do Conselho de Administração e aprovada por maioria simples.
3. Direito de indicar membros para o Conselho de Administração, desde que não combinado com direitos de veto sobre matérias estratégicas.
4. Direito de indicar membros para o Conselho de Administração, desde que não combinado com direitos de veto sobre matérias estratégicas.
5. Direito de veto sobre a avaliação de bens destinados à integralização de aumento de capital
6. A decisão realça, ainda, que amera participação de 20% não confere automaticamente controle para fins daregra em questão. Esse esclarecimento, corrigindo uma postura excessivamentecautelosa da autoridade, implica uma mudança adicional em uma matéria que jáé complexa: há menos de 18 meses, a autoridade havia se posicionado emdireção exatamente oposta. (Caso 08700.006369/2018-88)
7. Além disso, esteposicionamento tacitamente refina o critério de aquisição de controleaplicável às aquisições de participações minoritárias (art. 9º, I da Res.CADE 33). Isto tem uma implicação importante, já que a autoridade adotou –como visto acima – uma lista bastante conservadora de direitos quepresumivelmente indicam controle compartilhado, o que vai além dainterpretação típica do conceito de controle adotado com base na nossalegislação societária.
8. A decisão também enfatiza anecessidade de atualizar as regras de controle de concentrações, um quadronormativo já com uma década de existência. Esta revisão, potencialmente umprocesso de mais de um ano, merece atenção minuciosa da comunidade antitruste.